ene - jun 2025
Vol. 6 - Núm. 10
e-ISSN 2600-6006
Revista Cientíca Multidisciplinaria
ULEAM Bahía Magazine (UBM)
PLURALISMO JURÍDICO
Y LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO.
Legal pluralism and the State Attorney General’s Oce.
Resumen
El presente trabajo se centra en la importancia de la labor desarrollada por la Fiscalía
General del Estado, en aquellas investigaciones donde se encuentren vinculados, ya sea
como sospechoso o víctima, una persona que pertenezca activamente a un grupo indígena.
El Ecuador, por mandato constitucional es un estado plurinacional y multiétnico. El
respeto y acatamiento que debe existir a la cosmovisión ancestral y su derecho propio de
administrar justicia, abre el abanico para el conocimiento de parámetros desconocidos
para quienes ejercemos el derecho basados en la herencia romana. El llaki o conicto
producido dentro de una comunidad indígena, no sólo afecta a una persona, sino a la
armonía existente en toda ella, razón por la cual, debe ser tratado y resuelto en asamblea,
puesto que ahí habitan o pertenecen los involucrados. El concepto de prisión no existe
en esta cosmovisión. La expulsión es considerada como pena de muerte, ya que la
persona no existe por sí sola, sino que su vida es comunitaria. El Consejo Nacional
de la Judicatura, ha sido claro en dar a conocer los parámetros para la aplicación del
pluralismo jurídico. A través de este artículo se establecerá la labor que imperativamente
debe cumplir y acatar la Fiscalía General del Estado. Se establecerá postulados que rigen
y orientan la aplicación de la justicia ancestral como derecho propio. Lamentablemente,
el desconocimiento de aspectos relacionados al pluralismo jurídico, ocasiona que en
varios procesos judiciales se vean afectados los derechos colectivos de las nacionalidades
y comunidades indígenas.
Palabras clave: Pluralismo jurídico, justicia indígena, scalía general del estado
Abstract
This work focuses on the importance of the work carried out by the State Attorney
General’s Oce, in those investigations where a person who actively belongs to an
indigenous group is linked, either as a suspect or victim. Ecuador, by constitutional
mandate, is a plurinational and multiethnic state. The respect and compliance that must
exist for the ancestral worldview and its own right to administer justice, opens the range
for the knowledge of unknown parameters for those of us who exercise law based on the
Roman heritage. The llaki or conict produced within an indigenous community, not only
aects one person, but the harmony existing throughout it, which is why it must be treated
and resolved in an assembly, since those involved live or belong there. The concept of
prison does not exist in this worldview. Expulsion is considered a death penalty, since
the person does not exist alone, but rather their life is communal. The National Council
of the Judiciary has been clear in making known the parameters for the application of
legal pluralism. Through this article, the work that the State Attorney General’s Oce
must imperatively fulll and abide by will be established. Postulates will be established
that govern and guide the application of ancestral justice as its own right. Unfortunately,
the lack of knowledge of aspects related to legal pluralism causes the collective rights
of indigenous nationalities and communities to be aected in several judicial processes.
keywords: legal pluralism, indigenous justice, state attorney general’s oce
Miguel Ángel Gallardo Aguirre
https://orcid.org/0009-0005-2159-3698
masterlaw265@gmail.com
Fiscalía General del Estado, Ecuador
Recibido: 2/08/2024 – Revisado: 3/09/2024 - Publicado: 08/01/2025
DOI: https://doi.org/10.56124/ubm.v6i10.016
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Introducción
Una de los más grandes patrimonios de la humanidad son
las lenguas y saberes, mismas que son espejo de las culturas
existentes en el planeta. Una lengua es una construcción social
que remite a la memoria colectiva y a la relación del hombre con
su medio ambiente, su entorno social y su desarrollo cultural.
Desde tiempos milenarios, se ejercieron prácticas y costumbres
que tenían como punto inicial el derecho consuetudinario, por
tal, existían derechos propios y procedimientos para restablecer
y mantener el orden de las comunidades. Principios que en la
actualidad constan en nuestra Carta Magna: ama killa, ama llulla,
ama shua (no mentir, no robar, no ser ocioso).
El pluralismo jurídico es el reconocimiento de uno o varios
ordenamientos jurídicos paralelos dentro de un mismo sistema de
justicia, dejando a un lado la exclusividad de la función judicial
y sus operadores en la construcción de un sistema punitivo y
sancionatorio.
La Constitución Política de la República del Ecuador, en el
año 1998, reconoció la existencia de un estado multiétnico y
pluricultural
La actual Constitución de la República del Ecuador –en adelante
CRE- (2008), en el artículo 1 determina que el Ecuador es un
Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y
laico.
“La Constitución apela a la sabiduría y saberes ancestrales de
todas las culturas que enriquecen al Ecuador, expresando la
voluntad constituyente de la convivencia de dicha diversidad en
términos de respeto y dignidad de las personas y colectividades”
(Corte Constitucional Caso112-14-JH/21, 2021, pág. 5).
Por consiguiente, se reconoce la plurinacionalidad y la
interculturalidad. El ejercicio del pluralismo jurídico se congura
como legal. En el país existen 14 nacionalidades y 18 pueblos,
cada uno tiene un sistema jurídico propio que debe respetarse
por quienes habitamos en este país. Mencionando además la
existencia y convivencia con el pueblo afroecuatoriano y pueblo
montubio. Esto en base a lo dispuesto en el artículo 10 de la
CRE que establece que son sujetos de derechos las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades.
El pueblo montubio y afroecuatoriano, forman parte del Estado,
y se les reconoce a ellos, al igual que al pueblo indígena,
derechos colectivos, entre los que consta el mantener, desarrollar
y fortalecer libremente su identidad y tradiciones ancestrales,
además de poder constituir circunscripciones territoriales para la
preservación de su cultura.
Para la losofía andina todo está relacionado, vinculado y
conectado. El ser humano no es nada si no está dentro de una red
de relaciones. Por consiguiente, si una persona es expulsada de su
comunidad, equivale a la muerte, dado que no estará conectado
con los elementos que forman la cosmovisión.
La CRE en el artículo 171 dispone: Las autoridades de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales
y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía
de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades
aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de
sus conictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución
y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.
Además de disponer este articulado que las decisiones de la
jurisdicción indígena serán respetadas tanto por las autoridades
como por las instituciones públicas.
El sistema de gobierno propio está conformado por una Asamblea
Comunitaria como organismo máximo de autoridad, presidida por
una persona de la misma comunidad; el Cabildo administra los
bienes comunitarios y hace ejecutar las decisiones de la asamblea.
Además en algunas comunidades existen diferentes comités para
determinadas áreas o festividades.
“No es admisible que autoridades estatales, violando la
Constitución y reproduciendo un legado colonial, desconozcan,
subordinen e incluso criminalicen el ejercicio de las jurisdicciones
indígenas y de los propios sistemas de derechos indígenas” (Corte
Constitucional Caso112-14-JH/21, 2021, pág. 8).
Principios de la justicia intercultural.
“Desde la losofía andina el sumak kaway es un sistema de
vida. Sistema de vida entendido como el conjunto de principios,
normas o reglas, que posibilitan un modelo económico, social,
político de una sociedad” (Llasag Fernández, 2009, pág. 5).
Al amparo de lo dispuesto en el Art. 3, numeral 1 de la CRE,
es deber del estado garantizar sin discriminación ni diferencia el
goce de los derechos determinados en la Carta Magna y en los
instrumentos internacionales reconocidos por el Ecuador.
La Corte Constitucional del Ecuador, en sentencia Nro. 134-13-
EP-20, expresó que la interculturalidad constituye el entramado
de relaciones existentes entre algunas culturas y favorece
su convivencia basándose en la igualdad, sin desconocer ni
desentender los elementos que conforman su identidad.
Todas las culturas y sus sistemas normativos comparten valores
y derechos, que son entendidos de forma pareja. Derechos como:
A la vida; libertad personal; e, integridad física, son idénticos
independientemente de la estirpe. Por tal, es el sentido mismo de
cómo se concibe y admite la vida.
La justicia indígena no tiene un ordenamiento jurídico escrito,
no está plasmado en códigos y leyes. Aunque los procedimientos
son similares entre las comunidades, tampoco existe unidad. Está
basado únicamente en el derecho propio, surgiendo del interior de
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la misma comunidad que ha visto afectada su armonía.
El artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial (en
adelante COFJ), faculta a las autoridades de las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas a ejercer funciones
jurisdiccionales, basándose en sus tradiciones y derecho propio,
dentro de su territorio y con participación y decisión de las
mujeres:
Son principios de la justicia intercultural:
- Diversidad.- Tener en cuenta el derecho propio,
costumbres y prácticas ancestrales, con la nalidad de garantizar
el adecuado reconocimiento de la diversidad cultural.
- Igualdad.- La autoridad indígena emitirá las medidas
necesarias para garantizar la comprensión de las normas,
procedimientos y consecuencias jurídicas de lo decidido,
incluyendo la participación de traductores, peritos antropólogos
y especialistas en derecho indígena.
- Non bis in ídem.- Principio jurídico que determina que
las autoridades de la justicia indígena no podrán ser sancionadas
por los jueces ordinarios, ni autoridad administrativa.
- Pro justicia indígena.- En caso de duda entre la
jurisdicción ordinaria y la indígena, se preferirá la indígena.
- Interpretación intercultural.- Se deberá interpretar
interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. Es
decir, se tomará en cuenta sus costumbres, prácticas ancestrales,
normas y procedimientos del derecho propio de los pueblos,
nacionalidades, comunas y comunidades indígenas.
Las autoridades indígenas son escogidas por los miembros de
una comunidad, pueblo o nacionalidad, conforme con su derecho
propio y prácticas ancestrales, poseen legitimidad para conocer,
tramitar y resolver conictos que afecten la armonía interna de
la comunidad, pueblo o nacionalidad; su labor se origina de sus
tradiciones y no de una designación institucional, sin perjuicio de
su inscripción y registro estatal.
La Sentencia 0008-09-SAN-CC, determina que a mayor
conservación de usos y costumbres propias de la comunidad,
pueblo o nacionalidad, es mayor la autonomía, teniendo
supremacía sobre las normas legales dispositivas.
Los conictos o problemas que se suscitan dentro de la comunidad
son llamados llaki, y es todo acto que dañe o afecte la armonía,
unidad y tranquilidad entre las comunidades o de sus integrantes.
Son abordados y solucionados según su derecho propio. Por tal,
no existen “delitos”, sino “llakis”. Por ejemplo, una deuda puede
ser resuelta aunque en la justicia ordinaria no es delito, puesto
que esta deuda entre comuneros constituye un llaki que afecta
la tranquilidad y la convivencia, debiendo ser resuelta por la
comunidad mas no entre deudor y acreedor, para lo cual, luego
del procedimiento correspondiente, la asamblea resuelve en el
cómo se pagará esa deuda, ya sea en plazo o con trabajo (por citar
un ejemplo).
Aunque todo llaki puede ser resuelto en comunidad con
excepción de los delitos con resultado de muerte. Los principales
conictos que se resuelven son: peleas familiares y conyugales;
indelidades; insultos; separaciones de pareja; robos; hurtos;
incumplimiento de pago de pensiones alimenticias; deudas;
linderos; conicto de herencia; entre otros.
Los llakis resquebrajan la armonía existente entre la naturaleza y
los comuneros, por tal, las autoridades indígenas lo que buscan es
restablecer el equilibrio a través del resarcimiento del daño.
La justicia intercultural es el engranaje de sistemas de derechos
que cohabitan dentro del estado plurinacional, expresado en
prácticas y procedimientos originados entre la justicia ordinaria
y la indígena; conceptualizadas a través de la coordinación y
cooperación mutua en igualdad de condiciones. De tal manera
que, quienes se denen como indígenas o pertenecientes a un
grupo humano ancestral, reciban un trato delineado a sus derechos
colectivos consagrados en la CRE.
En la justicia intercultural se observa el derecho colectivo, no sólo
el individual, dado que la suspensión del derecho de un comunero,
implica la interrupción del derecho al trabajo de él, y por tal no
sólo afecta al socio, sino a toda una familia que depende de él. No
se puede sacricar a niños, niñas y madres por el yerro cometido
por una persona, ya que se afecta la integridad de la familia para
su sobrevivencia. Para la solución de conictos internos se aplican
normas y procedimientos propios de cada comunidad. Tiene
como principio la costumbre, es decir, el derecho consuetudinario
(de ahí su choque con la justicia ordinaria que se basa en códigos
heredados del derecho romano), es por ello que, tiene un carácter
puricador, sanador y correctivo, no sancionador.
La interculturalidad planea que cada cultura es una visión y
vivencia particular, con carácter dinámico y no monolítica.
Aunque pareciese que al ser de comunidad está aislada, no lo es,
pues dentro de ella, la diversidad está presente y guarda estrecha
relación con otras culturas.
Para que exista un conicto interno dentro de una comunidad,
debe existir al menos uno de los siguientes criterios:
(i) Que afecte el entramado de relaciones comunitarias, (ii) tenga
una implicación en la armonía y en la paz de la comunidad, (iii)
que ocasione una afectación en la convivencia de sus miembros o
entre quienes habiten en ella, (iv) altere o distorsione relaciones
entre sus integrantes y, nalmente, (v) que se advierta que la
comunidad, mediante sus tradiciones y derecho propio, ha
conocido y resuelto casos como el que se discute, es decir, que sea
parte de su costumbre hacerlo. (Corte Constitucional del Ecuador,
2021, pág. 6).
Por lo tanto, se tratan dentro de la justicia intercultural toda acción
que afecte la armonía, unidad, paz y tranquilidad de la comunidad
y entre sus comuneros, es decir, la existencia de un conicto con
intereses contrapuestos. Actos que deben ser resueltos de acuerdo
a su tradición jurídica.
El derecho propio de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas se basa en sus procesos sociales e históricos, no siendo
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homogéneo con el sistema jurídico ordinario.
Al procedimiento de la justicia intercultural se sujetan todos los
comuneros inscritos en el registro. De existir un conicto entre
un comunero y uno que no lo es, se puede acudir a la justicia
ordinaria, siempre y cuando el Cabildo lo autorice y ambas partes
por mutuo acuerdo lo decidan.
La justicia indígena utiliza tradicionalmente el agua y la ortiga
para corregir las infracciones. El agua es el elemento más
importante y es considerada como puricador, al ser echada sobre
la cabeza, la nalidad es eliminar la perturbación mental. Así
mismo, la ortiga, que al tener elementos urticantes que producen
inamación en la piel, su nalidad es la puricación.
Aplicación de la interpretación intercultural.
El derecho indígena es un derecho vivo, dinámico y no escrito,
a diferencia del ordinario, donde lo no escrito es permitido. Las
normas indígenas son conocidas por todos los comuneros y no
solamente se sobreentiende su sapiencia, sino que efectivamente,
es impartida a través de una participación directa.
La CRE, al sumak kawsay lo considera como un principio, y éstos
a diferencia de las reglas no poseen un supuesto de hecho, ni una
consecuencia jurídica.
Es una nueva interpretación de los hechos y realidades nacionales
con enfoque no sólo jurídico, sino sociológico y etnohistórico,
basados en la diversidad cultural ecuatoriana, entendiéndose
como un proceso de determinación de disposiciones y costumbres
con relevancia jurídica.
Los operadores de justicia, en los procesos judiciales y/o
scales, en los que estén involucrados como parte o sujetos
procesales personas de pueblos o nacionalidades indígenas,
están obligados a la aplicación de normas procedimentales e
instrumentos internacionales relevantes a la interculturalidad y
plurinacionalidad.
La interpretación intercultural será orientada a la mayor
conservación de los usos y costumbres, así como mayor
autonomía de las comunidades, comunas y pueblos indígenas,
prevaleciendo éstos a las normas legales dispositivas.
Las autoridades indígenas, observan, acatan y aplican
principios, valores, procedimientos y tradiciones ancestrales de
las comunidades, no siendo este derecho inmutable, sino que
evoluciona, se adapta y se renueva. Por tal, tienen plena autonomía
para utilizar los mecanismos que se requieran para la aplicación
de los procedimientos, dictar y hacer cumplir las resoluciones
de la asamblea general, para lo cual existe la coordinación y
cooperación estatal. En estas resoluciones se aplican sanciones
correctivas y reparadoras con la nalidad de restablecer la paz.
Como toda sociedad, una comunidad indígena también presenta
a lo largo del tiempo, estabilidad y cambio. Inclusive, pueden
existir desmembraciones sociales impulsadas por aquellas
personas disidentes de las prácticas comunitarias. Sin embargo,
estas disidencias no constituyen ruptura del espacio jurídico
comunitario. El derecho propio abarca a los miembros activos
y a los disidentes, ya que nunca dejaron de pertenecer por
sangre e historia a sus comunidades, sólo se han alejado física o
espacialmente.
Uno de los principales problemas jurídicos radica en que la
justicia intercultural se basa en su oralidad, por consiguiente,
no existe una sentencia o resolución de la asamblea comunitaria
que conste por escrito, ni hay un libro de sentencias; sino que, se
supone que ésta es emitida en la asamblea que resuelve el llaki,
por tal, se cree entendida y debe ser cumplida por el procesado.
Entonces, cuando dentro de un proceso en jurisdicción ordinaria,
una persona que es perteneciente a una comunidad indígena,
en su alegato o defensa, maniesta que fue sancionada, o que
la asamblea comunitaria ya resolvió el litigio, por tal, basado
en el principio constitucional de que una persona no puede ser
sancionada dos veces por la misma causa, solicita el archivo
del expediente, el juez ordinario se encuentra en la complejidad
jurídica de no poder demostrar esto, y debe llamar a rendir
declaración con juramento al dirigente indígena para que,
certique lo manifestado por el procesado o demandado. Nace
ahí la necesidad de realizar el diálogo intercultural.
Diálogo intercultural.
El Consejo Nacional de la Judicatura, a través de la Resolución
Nro. 053-2023, del 28 de marzo de 2023, aprobó el “Protocolo
para la aplicación del diálogo intercultural en la Función Judicial”
y la “Guía de mecanismos de coordinación y cooperación entre
autoridades de la justicia indígena y justicia ordinaria en procesos
interjurisdiccionales”, los cuales fueron dispuestos por la Corte
Constitucional del Ecuador, en Sentencia Nro. 112-14-JH/21, del
21 de julio de 2021.
Este dictamen expresó que, el diálogo intercultural hace posible la
interrelación entre operadores de justicia y autoridades indígenas,
para la comprensión de ambos sistemas, teniendo como nalidad
la resolución de conictos producidos dentro de cada grupo
humano en sus respectivas jurisdicciones.
La principal característica del diálogo intercultural es la igualdad,
misma que se expresa de varias formas como:
- Siempre es de doble vía.
- Respetoso de la autonomía indígena.
- Sensible a las diferencias culturales.
- Debe contribuir a una adecuada coordinación entre los
sistemas de derecho propios de los pueblos indígenas y el derecho
estatal.
- Estar abierto a gestar medidas innovadoras propias de
la relación entre diversos sistemas jurídicos.
Tal y como lo estipula el artículo 345 del COFJ, los jueces que
conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento
de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre
que exista petición de ésta en tal sentido. Para ello, se apertura
el término probatorio de tres días para demostrar la pertinencia
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correspondiente.
La misma sentencia 112-14-JH/21, dice que a través del diálogo
intercultural se conoce los elementos de la cultura indígena
que deben ser imperativamente tomados en cuenta por la
justicia ordinaria, así como los parámetros de conocimiento
que establezcan la jurisdicción indígena y el derecho colectivo.
Además, el diálogo realiza una óptima interpretación intercultural
a través de la enseñanza recíproca de los actores.
La Corte Constitucional, a través de sentencia Nro. 0008-09-SAN-
CC, expreso sobre el diálogo intercultural que, es la obligatoriedad
de articular e iniciar una nueva lectura de interpretación de las
situaciones y realidades nacionales con un enfoque sustentado en
la diversidad cultural.
Para el abordaje de los problemas y la solución de éstos, se
analiza no solamente los derechos individuales afectados, sino,
además los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades
indígenas, a los que pertenecen los afectados, en virtud de la
cosmovisión ancestral que poseen.
Los lineamientos comunes a observar por los operadores de
justicia, entre los que se encuentran los Agentes Fiscales, para la
realización del diálogo intercultural en actuaciones pre procesales,
procesales penales y procesos de garantías jurisdiccionales en
los que intervienen comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas son:
a) Fijar el lugar donde se desarrolle el diálogo intercultural,
previo acuerdo entre autoridades indígenas y operadores de
justicia.
b) En el caso que las autoridades indígenas no comprendan
el idioma castellano, los operadores de justicia dotarán peritos
traductores.
c) Las mesas de diálogo, grupos de trabajo, foros de
deliberación, encuentros, reuniones en el marco de un proceso de
justicia, serán considerados mecanismos con los que se pueden
desarrollar el diálogo intercultural.
d) Los operadores de justicia lo podrán iniciar de ocio o
a petición de las partes y/o sujetos procesales.
e) Los operadores de justicia tomarán contacto con las
autoridades indígenas, pudiendo utilizar llamadas telefónicas,
mensajes, correos, etc.
f) Reportar periódicamente a la Dirección Provincial
del Consejo Nacional de la Judicatura y/o Fiscalía Provincial,
los procesos en los que se ha realizado diálogo intercultural e
interpretación intercultural.
El diálogo intercultural puede ser realizado en cualquier etapa
o fase pre procesal o procesal penal, debiéndose privilegiar su
realización previo a la emisión de una medida cautelar, a efectos
de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio
169 de la OIT, que dice: “1. Cuando se impongan sanciones
penales previstas por la legislación general a miembros de dichos
pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas,
sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento”.
Inclusive en los procesos judiciales calicados como agrantes
al amparo de lo dispuesto en el Art. 529 del COIP, se debe
imperativamente realizar el diálogo intercultural por parte de
los operadores de justicia, esto como parte de la aplicación del
principio de interculturalidad estipulado en la Carta Magna de la
República.
Dada la plurinacionalidad y diversidad existente en el país, las
formas, lugares y métodos a aplicarse en el diálogo variarán
dependiendo el caso, en virtud que, no son homogéneas las
tradiciones y costumbres, siendo éstas las fuentes primordiales
del derecho indígena y ancestral. Por citar, aunque provienen de
un mismo tronco etnohistórico los pueblos indígenas de la sierra
ecuatoriana, no tienen similitud en sus costumbres y aplicación de
justicia, los indígenas otavalos, con los puruháes y los saraguros.
Varios de los pueblos amazónicos permanecieron durante siglos
en aislamiento y no poseen semejanzas los shuaras, con los
cofanes o los awá.
Por consiguiente, el diálogo intercultural es la columna vertebral
de la igualdad entre pueblos para garantizar los derechos
colectivos. No es sólo respetuoso de la autonomía indígena, sino
sensible a las diferencias culturales.
Sin embargo, cuando existan casos de violencia de género
donde las víctimas sean mujeres, niñas, niños o adolescentes
de una comunidad indígena, a más de aplicar el principio de
interculturalidad, se observará y cumplirá lo determinado en la
normativa para grupos de atención prioritaria.
En este tipo de delitos, la justicia intercultural toma decisiones
comunitarias, las cuales tienen como n la restitución del
daño causado, la indemnización económica que compense los
perjuicios, la rehabilitación y recuperación de las víctimas que
sufren traumas físicos y psicológicos como consecuencia del
injusto cometido. Existe además cooperación para utilizar la
ayuda estatal e internacional, para tratar de desaparecer jurídica y
socialmente su situación de vulnerabilidad.
Actuación de los agentes scales.
Es imprescindible que scalía efectúe intervenciones que animen
la colaboración comunitaria alejada de estereotipos de género y
raciales, sino enfocada a la resolución de conictos respetando su
cosmovisión ancestral. Ésta, es orientada a que se investigue con
objetividad y seguridad con profesionales probos.
Durante la investigación pre procesal y procesal penal, se deberá
solicitar peritajes antropológicos, sociológicos, interculturales,
traducciones, interpretaciones y/o acciones anes, que permitan
aplicar el enfoque intercultural tanto en la indagación como en su
judicialización, permitiendo a los operadores de justicia realizar
una interpretación intercultural óptima, como lo estipulan los Art.
195 de la CRE y Art. 444 del COIP.
El o la Agente Fiscal que conoce el caso, dispondrá a los equipos
técnicos respectivos que obtengan y presenten información con
enfoque intercultural. Las diligencias investigativas tendrán
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conexión con los hallazgos, vestigios y elementos relevantes
expuestos en los informes periciales interculturales, sobre todo
en el antropológico.
Es imperativo que scalía se comunique directamente con las
autoridades indígenas y noticar a la Defensoría del Pueblo para
facilitar el diálogo intercultural, el cual ocurrirá en la investigación
del hecho y antes de solicitar medidas cautelares, o una diligencia
catalogada como importante. Así mismo, le es permitido a scalía
realizar visitas, mesas de diálogo, traducciones, peritajes con
estudio de campo, entre otras.
En caso que se realice un diálogo intercultural, el o la scal
establecerá el lugar donde se desarrolle éste, previo el acuerdo
entre las autoridades indígenas y scalía. Además que, si los
primeros no entienden a cabalidad el idioma castellano, se deberá
acudir con traductores del idioma nativo (quichua, awá, shuara,
etc). El acercamiento puede disponerse de ocio, no siendo
indispensable que alguno de los sujetos intervinientes lo solicite.
No se puede abordar con integridad una etapa pre procesal o
procesal penal sin que exista el entendimiento intercultural,
en virtud que, no serían decisiones justas e imparciales, sino,
sesgadas desde un punto de vista de la justicia ordinaria,
afectándose gravemente a los derechos colectivos de los pueblos
indígenas y originarios.
Como se mencionó, es de suma importancia que el o la Agente
Fiscal, tenga en cuenta el contexto social, cultural, político e
histórico, así como la cohesión de los pueblos y nacionalidades
indígenas. Si scalía no conoce a cabalidad estas aristas, solicitará
la colaboración de un facilitador intercultural, el que será
propuesta por una de las partes y aceptado por ambas, es decir,
no es impositivo, sino de común acuerdo. Deberá poseer amplio
conocimiento de pluralismo jurídico, interpretación intercultural,
justicia indígena, derechos colectivos, sociología, etnohistoria
y/o antropología.
El facilitador junto con el Agente Fiscal establecerán las
directrices que permitan tener el diálogo intercultural, generando
un espacio de conversación horizontal, transparente e igualitario
entre los operadores de justicia ordinarios (Jueces, scales,
defensores públicos, procuradores, etc.) y las autoridades
indígenas debida y legítimamente designadas y elegidas por la
Asamblea Comunitaria.
El o la Agente Fiscal, tiene el deber de explicar en términos
generales, sin tecnicismos y en lenguaje sencillo, cuál es el
proceso investigativo o procesal penal, por el cual uno o varios de
los comuneros están siendo investigados o procesados, dejando
siempre en claro el respeto a los derechos constitucionales tanto
individuales como colectivos. Utilizará material documental o
audiovisual con características investigativas y académicas.
No puede ni debe abandonar el diálogo intercultural, sino que, su
participación será activa y dinámica. Deberá proponer acuerdos
que permitan llegar a una solución del problema jurídico
planteado aplicando el principio de interculturalidad.
Tal y como lo estipulada la Resolución Nro. 053-2023 del Consejo
Nacional de la Judicatura, Fiscalía General del Estado solicitará a
las autoridades indígenas, se instale comisiones de investigación
de la comunidad o consejos de ancianos, así como colaboración
por intermedio de medidas comunitarias interculturales para que
las personas procesadas o investigadas comparezcan al proceso,
cumpliéndose de igual manera las medidas de protección en favor
de las víctimas.
Cuando se solicite la práctica de la pericia antropológica, dentro
de una investigación por un delito de violencia de género, en el
cual la víctima sea una mujer indígena, el peritaje deberá integrar
los aspectos referentes al género y su vulnerabilidad.
Es deber del Agente Fiscal, antes de solicitar una medida cautelar
de privación de la libertad, dar cumplimiento a lo dispuesto en
el Art. 10 del Convenio 169 de la OIT, que dice: “1. Cuando se
impongan sanciones penales previstas por la legislación general
a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus
características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse
la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.
Por tal, se debe coordinar con las autoridades indígenas, el
cumplimiento de las medidas cautelares, para que sean ellos
quienes vigilen a la persona procesada mientras dure el proceso,
así como el cumplimiento de este mandato que no se desobedecerá
por ninguna causal, con excepción claro está, de fuerza mayor o
caso fortuito.
Consecuentemente, a más de los requisitos constantes en
el Art. 534 del COIP, sobre los requisitos para solicitar la
prisión preventiva, se tomará en cuenta los tratados y acuerdos
internacionales reconocidos por el Ecuador, en este caso, el
Convenio 169 de la OIT, por lo que, la prisión preventiva es de
extrema ultima ratio.
Al amparo de lo manifestado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en Opinión Consultiva del 30 de mayo de
2022, constante en la Resolución Nro. 053-2023 del Consejo
Nacional de la Judicatura (2023): “La adopción de medidas
alternativas a la prisión preventiva será la regla para los miembros
de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, con especial
énfasis en los pueblos de reciente contacto, debido a la situación
de vulnerabilidad que presentan sus miembros” (Pág. 40).
Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
manifestó que la privación de libertad de personas indígenas
es una medida desproporcionada ya que es una traba para el
ejercicio del derecho a la identidad cultural de ellos y que, los
efectos derivados de ésta, afectan a toda la comunidad.
“La privación de la libertad, propia del sistema jurídico occidental,
no está contemplada como una consecuencia que podía derivarse
de la ejecución de un acto realizado” (Corte Constitucional
Caso112-14-JH/21, 2021, pág. 23).
Para los miembros más ancianos de la comunidad, que
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ULEAM - Extensión Sucre - Bahía de Caráquez 135
desconocen la existencia de la privación de libertad, la consideran
como una amenaza o riesgo que proviene de personas ajenas a sus
comunidades, inclusive, podría tomarse como una activación de
código de guerra.
De producirse una sentencia con pena privativa de libertad,
ésta deberá cumplirse en el centro de privación de libertad más
cercano a la comunidad a la que pertenece el procesado; además
que, se podrá extender los horarios de visitas o que éstos, sean
más exibles para que se mantenga el contacto con su comunidad.
Una vez realizado el diálogo intercultural, el o la Agente Fiscal
que conoce el caso y sabe de la decisión de la justicia indígena,
vericará el cumplimiento de los elementos constantes en el Art.
345 del COFJ, y previo sorteo solicitará al juez competente la
declinación de competencia.
Para la declinación de competencias, los jueces que conozcan
de la existencia de un proceso sometido a conocimiento de las
autoridades indígenas, declinarán ésta siempre que exista la
petición de los representantes comunitarios legalmente elegidos
y reconocidos. Seguidamente, se apertura el término (solo días
hábiles) de tres días en el que se demostrará la pertinencia de
la invocación. Aceptada la alegación, el juez dispondrá previa
petición scal el archivo de la causa si se encuentra en etapa
pre procesal, por existir un obstáculo insubsanable de inicio
del proceso penal; mientras que, si existe Instrucción Fiscal,
concurrirá un dictamen abstentivo. Luego, se remitirá el cuaderno
a la jurisdicción indígena, para que proceda con el juzgamiento
según sus reglas.
Cuando la declinación de competencia fuera solicitada por el
sospechoso dentro de la investigación previa, los scales tienen
el deber de incorporar dentro del expediente todos los elementos
que permitan al juez reconocer si la víctima consintió en que
el victimario se acoja a una pena o proceso penal intercultural.
Tomando en consideración que la comunidad solicitante debe
tener derecho propio, así como el conicto o llaki sea interno a
ésta.
“El auto que decide la inhibición del conocimiento de la causa
por declinación de la competencia a favor de la justicia indígena
no tiene la aptitud para producir un gravamen irreparable, es
decir, una vulneración de los derechos fundamentales” (Corte
Constitucional del Ecuador Caso Nro. 256-13-EP, 2021, pág. 08).
El personal misional de scalía debe asegurar el enfoque
intercultural, estando prohibido conductas que conguren tratos
racistas o discriminatorios.
Metodología
El método de análisis histórico determina la evolución y la
transcendencia del derecho andino propio dentro del ordenamiento
jurídico ecuatoriano, así como la aplicación y respeto por parte de
la denominada justicia ordinaria.
La investigación proyectada es de tipo explicativa, en tanto se
propone alcanzar un nivel de profundidad del objeto de estudio
seleccionado, precisando las fundamentaciones del derecho
propio indígena, permitiendo de esta manera, una mejor
comprensión de la dinámica expuesta.
Conclusiones
En la cosmovisión andina, el ser humano como individuo unitario
no tiene cabida, dado que está integrado a la comunidad. Fuera de
la comunidad no existe, es incompleto o está muerto.
La justicia intercultural tiene como nalidad reinsertar a las
personas a la vida comunitaria, más no una privación de la
libertad.
El llaki es el rompimiento de la relación naturaleza – comunero,
por tal, la nalidad de las autoridades indígenas al aplicar su
derecho propio es retomar la armonía.
Pese a que en Ecuador, la justicia intercultural se encuentra
plasmada y garantizada, en la práctica existe un sinnúmero de
dudas y confusiones que no permiten la coexistencia real de
ambas justicias.
La labor de los y las Agentes Fiscales, es velar por el cumplimiento
de los preceptos constitucionales e imperativamente acatar las
normas que rigen la justicia intercultural.
Es obligación de los operadores de justicia, solicitar, disponer,
practicar e incorporar, la pericia antropológica en los casos que
sea necesarios.
El pedido de declinación de competencia, no puede verse
obstaculizado por la presencia de estereotipos raciales, étnicos,
sociales o culturales.
No se puede exigir que la justicia intercultural que siempre se basó
en el derecho consuetudinario y no escrito, se acople y transforme
a un derecho heredado del romano, donde el procedimiento, los
delitos y las sanciones deben constar por escrito con anterioridad.
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